广告词违法怎么判罚（广告词违法会怎么处理）

在绝对化用语禁令的规定上，2015年修订的《广告法》在行为界定方面并无变化，只是相比较而言，处罚更为严厉一些，法律责任总体有所加重。相比1994年《广告法》以广告费用为基数计算罚款额的规定，2015年《广告法》大幅提升对使用绝对化广告用语行为的起罚点。一个“最”字最少罚20万元，人们一时闻“最”色变。高额处罚可以增强对广告违法行为的震慑力，但也存在“过罚不相当”问题。

新《广告法》实施不久发生的“方林富炒货店”案之所以引起强烈社会反响，其原因也在于此。此案发生时，新《广告法》刚刚出台，相关的裁量基准尚未明确。尽管执法人员普遍觉得存在过罚不当的问题，但对于基层行政机关而言，直接面对现实的违法行为，涉及具体法律条文的运用，在法律规定的20万元以上100万元以下的宽泛幅度内，如何合理地在幅度内甚至是突破幅度量罚成为现实问题。当缺乏裁量基准时，面对大量现实的复杂案件，行政机关往往在“越雷池”和“求安稳”之间挣扎。

本案中，杭州市某区市场监管局在作出20万元行政处罚决定时，对于广告受众、影响范围、危害后果等相关情节作了考虑，但认为并不满足《行政处罚法》第二十七条对应当减轻、不予处罚情形，最终依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条、第十四条的规定，选择在幅度内最轻的处罚。但法院审理后认为，案件违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上存在明显不当，根据此案具体情况，将罚款数额变更为10万元。

此案历时5年，历经处罚、复议、一审、二审、再审，基本穷尽一起行政处罚案件的法律程序。该案涉案事实没有太多争议，复议、一审、二审、再审的争议也主要集中在处罚裁量的适当性方面。通过分析此案，可以对执法人员在量罚时如何适当裁量可提供有益的启示。

启示一：避免法律适用机械化

依照《广告法》作出行政处罚时要遵循《行政处罚法》的有关规定，避免法律适用机械化。杭州市中级人民法院在二审判决书中指出，《行政处罚法》确定实施行政处罚应当遵循的一些基本原则和制度，应为相关行政机关在各该行政管理领域实施行政处罚时遵循适用。

对于广告违法行为的处罚，国家制定了《广告法》。在对广告违法行为实施行政处罚时，两者既是一般法和特别法的关系，也是基本法和普通法的关系。行政机关应当首先适用《广告法》的相关规定，但同时遵循《行政处罚法》确定的基本原则和制度。

具体到此案，《广告法》第五十七条规定该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，没有明确规定从轻、减轻或者不予行政处罚的情形，正是因为《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条的规定可以填补空白。在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用《广告法》的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循《行政处罚法》确定的基本适用准则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。

但在执法实践中，由于《行政处罚法》第二十七条对应当从轻、减轻、不予处罚情形的规定比较原则和抽象，且上级机关对上述情形未作具体划分，导致一些基层执法机关心存顾虑，为规避履职风险，不敢依法认定并予以减轻处罚或不予处罚，而是机械地按照《广告法》第五十七条规定实施处罚，客观上造成行政处罚“过罚不相当”“合法不够合理”。

启示二：避免事实认定片面化

作出行政处罚时要全面查明案件全部相关事实，避免事实认定片面化。除查明基本的违法事实外，还应当根据《行政处罚法》第二十七条的规定，查明当事人是否存在依法应当从重、从轻、减轻或者不予行政处罚的法定情形，然后根据查明的事实处理，这是《行政处罚法》第四条第二款确立的过罚相当原则的内在要求。

行政机关如不查明和考虑个案具体情况，认为一旦认定为违法必然符合一般以上情形，进而简单而不作区分地适用《广告法》的相关规定作出处罚，也属于对行政裁量权的不当行使。

具体到此案，杭州市中级人民法院在二审判决书中指出，某区市场监管局在对当事人的广告违法行为作出处罚时，除查明基本违法事实之外，以下因素也应予以查明并纳入考虑：第一，关于涉案违法广告行为时间跨度等具体事实。第二，关于涉案违法广告行为的社会危害性。第三，关于当事人的主观过错及认错态度等。

启示三：避免裁量过程简单化

作出行政处罚时要综合考虑涉案违法行为的情节和后果进行裁量，避免裁量过程简单化。综合裁量原则是指执法部门在实施行政处罚时，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。

在查处广告违法行为时，应结合违法广告的持续时间、发布媒介、广告受众、广告费用、相关产品的交易数量和交易金额、整改情况等违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等予以综合考量认定。比如注意区分发布媒介进行裁量，广播、电视、报纸、期刊、大型门户网站等大众传播媒介由于主体身份特殊性和社会受众的广泛性，所发布的违法广告往往影响面较广、社会危害程度相对较大；在自有经营场所发布的违法广告受众面较窄，影响范围较小，社会危害程度较轻。还要注意区分违法广告所发布时间的长短进行裁量，一般情况下同一广告发布时间长的，往往比发布时间短的社会危害程度更大。

在此案中，浙江省高院在再审行政裁定书中指出，作出行政处罚时应当将以下因素予以查明并纳入考量：

第一

案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小。

第二

案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限。

第三

当事人的主观过错及认错态度。在某区市场监管局听证过程中，当事人已有认错表示，某区市场监管局适用《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条，决定从轻处罚时，也认定当事人存在未曾发生过相同违法行为且主动中止违法行为的情形。

由此可见，当事人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循《行政处罚法》规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，按照处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，综合全案情形予以减轻处罚。某区市场监管局查明此案基本事实，也查明前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但对当事人违法行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚有些不当。

启示四：避免量罚结果轻重失衡

作出行政处罚时要遵循过罚相当原则，避免量罚结果轻重失衡。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这是立法和执法都需要遵循的原则。

就“方林富炒货店”案而言，市场监管部门给出的处罚二十万元这种处罚过重结果，并不全是执法者造成的，也有立法本身的问题。《广告法》规定对绝对化广告用语处以二十万元以上一百万元以下的罚款，存在起罚点较高、过罚不相当的问题。高额罚款在对违法者起到震慑作用的同时，也伴随着处罚过重、实践中较难执行等问题。

一些地方已经开始通过地方立法来弥补《广告法》绝对化广告用语条款的不足。

如《江苏省广告条例》第十二条规定了六种予以豁免的绝对化广告用语，第五十九条第一项规定：“有下列情形之一，违法事实清楚，当场可以查实，且当事人及时改正，主动消除或者减轻危害后果的，依法从轻、减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予处罚：（一）广告主在其经营场所或者利用自有媒体发布自有商品或者服务广告使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语的。”

《浙江省广告管理条例（修订草案）》也拟作类似规定。但立法的滞后或不完善是不可避免的，执法实践不可能停下来等一部尽善尽美的法律，也不可能有尽善尽美的法律。这就要求执法者依据《行政处罚法》的一般原则，在全面查明事实、综合裁量的基础上，作出合法、合理的处罚决定。

启示五：处罚要做到过罚相当

准确理解《行政处罚法》关于依法从轻、减轻、免予处罚的规定，做到过罚相当。《行政处罚法》关于依法从轻、减轻、免予处罚的规定主要有第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条。在实施行政处罚时，要对上述规定涉及的情形进行全面调查并综合考量。其中最为常用和重要的是第二十七条。

根据《行政处罚法》第二十七条第一款规定，法定从轻处罚和减轻处罚的情节和事由有以下4种：

一是

主动消除或者减轻违法行为危害后果。当事人采取措施主动消除或者减轻违法行为的危害后果，不论发生在执法机关调查其有违法行为之前，还是之后，都可以认定为“主动”。但在从轻处罚或者减轻处罚上也应当有所区别，在调查发现之前的，处罚应当更轻一些。行为人经过主动努力，使其违法行为的危害后果得以全部消除的，就应当予以减轻处罚；如果经过努力，使违法行为危害后果减轻的，一般适用从轻处罚。

二是

受他人胁迫有违法行为。

三是

配合执法机关查处违法行为有立功表现。包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的。

四是

有其他依法从轻或者减轻处罚的情节或者事由。这是兜底条款，适用的前提是“依法”，属于一个引致规定，具体可构成减轻处罚的其他情形有赖于单行法的一一设定。

从法律规定来看，上述情节既适用从轻处罚，也适用减轻处罚，那么，在实践中如何选择呢？需要执法人员根据具体情况依照过罚相当原则进行综合判断。

《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”前提是须同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”以及“没有造成危害后果”3个要件，这是一种非常高的适用门槛。

此案中，方林富炒货店作为在杭州范围内经营多年且已产生较高知名度的经营者，其使用绝对化广告用语客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，所产生的社会危害性不容忽视。而且其在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语的“最”字点涂或者涂划后改为“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不彻底。

由此可见，当事人不符合《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，对其实施的广告违法行为予以行政处罚仍有必要。

在受到市场监管部门的调查后，方林富炒货店整改并不彻底，这种敷衍改正的行为显然未能达到“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的要求。此外，该店并没有受他人胁迫实施违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现之情形，《广告法》领域中也未曾规定其他依法予以减轻处罚的情形。这也是某区市场监管局坚持对当事人处罚二十万元的重要原因之一。

一审法院认为二十万元罚款明显不当并改判十万元的理由是“原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”。这一理由并不是《行政处罚法》第二十七条第一款规定的法定从轻处罚和减轻处罚的情节和事由，所以，一审法院、二审法院、再审法院虽然在判决书中都提及了《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，但最终均未援引该条款作为减轻处罚的裁判依据，而是直接根据《行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，以行政处罚明显不当为由判决变更。

启示六：确保行政裁量的合理性

《行政处罚法》第二十七条规定的情形有限，存在着较大的解释空间。而对于执法机关而言，一旦依据存在不确定性的规定对使用了绝对化广告用语的当事人减轻或者不予处罚，有被法院判决败诉甚至被有关机关追责的潜在风险，由此导致行政执法机关在适用该款规定时会显得比较谨慎。有必要采取措施，既要防止行政裁量权的滥用，也要指导、帮助行政机关准确适用。

一是

通过正当程序保障行政裁量的合理性。行政处罚的集体决策、听证、复议、诉讼等一系列程序即是为此而设。

二是

行政裁量要说明理由。说明裁量理由，一方面有助于执法人员对裁量结果的适当性建立内心确认，减少裁量“黑箱”现象；另一方面有助于相关机关审查裁量结果是否适当。

三是

制定行政裁量基准和指导意见。明确的行政裁量基准和指导意见，有助于统一执法标准，减少随意性，方便基础执法机关使用。

2020年1月3日，市场监管总局发布了《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，在“移植”了《行政处罚法》第二十七条第一款“应当依法从轻或者减轻行政处罚”规定的基础上，《指导意见》又规定了《行政处罚法》所没有的“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的七种情形，其中就包括本案法院所认定的减轻处罚理由“违法行为轻微，社会危害性较小”。

这基本反映了基层执法人员近年来的呼声和要求，为解决基层执法中纠结不已的“起罚点过高”问题提供了可操作性较强的依据。各地市场监管部门也都对广告执法特别是绝对化广告用语禁令执法出台了大量指导意见，使得执法活动逐渐规范。

来源：中国市场监管报